¿Cómo defenderse de un acto administrativo? Medios de impugnación comunes.
Los actos administrativos están presentes en el día a día del gobernado, como expedición de licencias, permisos, autorizaciones, fallos, procedimientos de licitación, visitas de verificación, expropiaciones, revocación, rescisión administrativa de contratos, multas, finiquito de obra pública, adquisiciones, entre otros.
Es necesario impugnar dicho acto cuando resulte ilegal y perjudique la esfera jurídica del gobernado, pues se presumirá su validez en tanto no sea determinado nulo por autoridad competente. Si bien existen diversos caminos según la norma del acto de que se trate, la mayoría de los actos administrativos federales pueden impugnarse mediante: (i) recurso de revisión según la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, con un plazo de presentación de 15 días tras el surtimiento de efectos; posterior u opcionalmente, (ii) juicio contencioso administrativo (mal llamado juicio de nulidad) según la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, cuyo plazo asciende a 30 días tras el surtimiento de efectos de la resolución impugnada (se contará el plazo según la ley origen del acto). Finalmente, se cuenta con el (iii) amparo directo, un medio de impugnación extraordinario que puede presentarse contra la resolución que dicte el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. Para ciertas materias especializadas, como es el caso de telecomunicaciones y competencia económica, cambia el sentido de los procedimientos al instaurarse el amparo indirecto ante tribunales especializados en vez de los anteriormente señalados.
La nulidad se entiende como la consecuencia de una declaración jurisdiccional que priva de todo valor a los actos carentes de los requisitos de forma o fondo que marca la ley o que se han originado en un procedimiento viciado. Existen dos clases de nulidad: absoluta, llamada también lisa y llana, que puede derivarse de vicios de fondo, forma, procedimiento o falta de competencia, donde la resolución o acto quedan nulificados y no existe la obligación de emitir una nueva resolución en los casos en que no exista autoridad competente, no existan fundamentos ni motivos que puedan sustentarla, o que existiendo se hayan extinguido las facultades de la autoridad competente. La segunda, la nulidad para efectos, ocurre principalmente por violaciones al procedimiento quedando vinculada la autoridad a subsanar la irregularidad procesal.
En Ruiz, Oregón, Liévana y Courtney, S.C. contamos con amplia experiencia en asuntos relacionados con derecho administrativo, hemos conseguido exitosamente, en numerosas ocasiones, impugnar la validez de diversos actos administrativos emitidos por múltiples autoridades, como pueden ser multas, resoluciones, fallos en procedimientos de contratación pública, licitaciones, entre otros.
Quedamos a sus órdenes para cualquier duda o consulta al respecto.
Evita multas cumpliendo con la Ley Antilavado
Desde 2013 entró en vigor la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, la cual se le conoce también como “Ley Antilavado” (“Ley”).
La Ley impone la obligación de informar a la Unidad de Inteligencia Financiera (“UIF”), dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (“SHCP”), de actividades consideradas como “vulnerables”.
Las actividades consideradas como “vulnerables” se encuentran descritas en el artículo 17 de la Ley, dentro de las cuales se identifican las relacionadas con:
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En caso de que se realicen actividades vulnerables, lo esencial para evitar multas será cumplir con lo siguiente:
- Alta y Registro ante la SHCP;
- Identificación de Clientes o Usuarios;
- Protección y Resguardo de Información;
- Designación de Representante para el cumplimiento de la Ley;
- Presentación y captura de Avisos, y
- Atender Visitas de Verificación.
Para lo anterior es esencial que se cuente con asesoría especializada para dar cabal cumplimiento con los requisitos de la Ley, su Reglamento y las Reglas de Carácter General en la materia.
Nuestra Firma cuenta con amplia experiencia en conocer temas de esta índole y ha conseguido exitosamente que nuestros clientes cumplan cabalmente con la Ley.
Quedamos a sus órdenes para cualquier duda o consulta al respecto.
CONSIDERACIONES LEGALES DE EMPRENDER COMO PERSONA FÍSICA O COMO PERSONA MORAL (PARTE I).
Por: Alonso Pineda Courtney.
Ante la actual coyuntura global las nuevas generaciones tienden a emprender, desarrollando un proyecto con beneficios económicos o buscando generar un impacto de cambio en el país. También la tendencia está en que, si ya cuentan con negocio propio, quieren llevarlo a la formalidad para así atraer inversionistas a fin de crecer su negocio. Sin embargo, esta decisión a parte de generar incertidumbre genera dudas de carácter legal. En este sentido, resulta necesario analizar las ventajas y desventajas de emprender como persona física o como persona moral, sin entrar en discusiones teóricas del derecho.
EMPRENDER COMO PERSONA MORAL
La persona moral surge ante la necesidad de combinar esfuerzos y recursos para la realización de un fin común que permite a sus integrantes crear una unidad con atribución de derechos y obligaciones, adicionales a las de éstos. En México, la ley no proporciona un concepto de personas morales, por lo que de manera limitativa enlista qué personas son reconocidas como tales, mismas que se regirán por las leyes correspondientes. En caso concreto la ley reconoce como personales morales, entre otras, a las sociedades civiles y mercantiles.
Ahora bien, debemos de distinguir entre las sociedades civiles y las mercantiles. Aquéllas están regidas por el derecho civil de cada entidad federativa; en cambio, las sociedades mercantiles están regidas por leyes federales. También su distinción radica en el fin o propósito que se busca.
La sociedad como persona moral cuenta, entre otras atribuciones, con un patrimonio distinto a la de sus integrantes, es decir, hay una separación patrimonial entre la de éstos con la sociedad, por lo que esta última responde de sus propias deudas y no sus integrantes, salvo casos excepcionales establecidas en ley. Por lo tanto, esta separación implica una protección del patrimonio personal.
La sociedad al ser titular de derechos y obligaciones puede realizar, entre otras cuestiones, la compra de bienes muebles o inmuebles, ser titular de una marca o patente, adquirir créditos, ejercer acciones legales en contra de terceros, o bien, cumplir con obligaciones como las fiscales.
El constituir una sociedad implica cumplir con ciertos requisitos formales que establece la ley y que pudieran implicar un gasto por parte de los futuros integrantes de la sociedad, como lo es el gasto de honorarios por la intervención de un fedatario público para la constitución de ésta; sin embargo, hoy en día la ley nos da la opción de poder constituir una sociedad vía Internet, como lo es la sociedad por acciones simplificada regulada en la Ley General de Sociedades Mercantiles. Asimismo, la constitución de una sociedad pudiera implicar que las utilidades o rendimientos generados sea dividido de manera proporcional entre los integrantes, salvo pacto en contrario establecido en el contrato social, por lo que se tiene que cumplir con obligaciones fiscales, adicionales a la de sus integrantes.
EMPRENDER COMO PERSONA FÍSICA
Es considerada la manera más fácil de emprender, ya sea solo o con otras personas, y con ello ejerces tus derechos y cumples tus obligaciones de manera personal. Se requiere de pocos trámites administrativos e implica menos obligaciones. Inclusive puedes acceder a regímenes fiscales sin la necesidad de constituir una sociedad, como es el caso del régimen de persona física con actividad empresarial. Por lo tanto, durante el desarrollo del proyecto, el patrimonio de las personas físicas será el soporte de sus responsabilidades frente a terceros.
En virtud de lo anteriormente expuesto, para poder elegir qué opción es la más benéfica, se debe de analizar el caso concreto del modelo de negocio o proyecto a desarrollar; sin embargo, cualquiera que sea la elección se necesita crear bases legales sólidas, puesto que ante la actual coyuntura global nos encontramos con un futuro incierto.
En Ruiz, Oregón, Liévana y Courtney, S.C., contamos con amplia experiencia asesorando a emprendedores en todos los aspectos legales.
Quedamos a sus órdenes para cualquier duda o consulta al respecto.
Lic. Alonso Pineda Courtney
Cel. 55 24 93 18 39
acourtney@rolc.mx
¿Qué es el Acto Administrativo?
Toda actuación del Estado debe cubrir los requisitos previstos por la ley, de lo contrario, son nulos.
La interacción del Estado con sus gobernados se materializa con el acto administrativo, por lo cual es indispensable conocer cuáles son sus elementos y requisitos de existencia.
De conformidad con la doctrina más autorizada, el acto administrativo es aquel que el Estado realiza bajo un orden jurídico (conjunto normativo vigente en el territorio nacional), y que consiste en la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales (Fraga, 2015).
Por su parte, los tribunales han señalado que es el acto jurídico unilateral que declara la voluntad de un órgano del Estado en ejercicio de la potestad administrativa y crea situaciones jurídicas conducentes a satisfacer las necesidades de la colectividad.
En México, esta tarea se encomienda a nivel federal al Presidente de la República; quien se auxilia en la Administración Pública para la aplicación del orden jurídico en casos concretos, y con la finalidad de satisfacer el interés general de la sociedad.
Resulta relevante que uno de los principales pilares del acto administrativo es el principio de legalidad contenido en el artículo 16 de la Constitución, ya que la administración persiste entre los límites del control de la legalidad y en el ejercicio de la discrecionalidad.
Los requisitos del acto administrativo no sólo fijan su validez, sino también brindan seguridad jurídica al gobernado. Estos están contenidos en el numeral 3o de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), destacando a continuación algunos ejemplos relevantes:
- deben ser expedidos por un órgano competente, mediante un servidor público específico, el cual puede señalarse en un instrumento materialmente legislativo distinto (como estatutos, designación publicada en el Diario Oficial de la Federación o normas orgánicas).
- estar fundados y motivados. La fundamentación consiste en la cita expresa, clara y precisa de los preceptos legales en los cuales la autoridad se sustenta para actuar de la manera en que lo hace. Por su parte, la motivación es la justificación específica del por qué la situación concreta encuadra en el supuesto jurídico citado, llevando por consecuencia la configuración de la hipótesis normativa.
En Ruiz, Oregón, Liévana y Courtney, S.C. contamos con amplia experiencia en asuntos relacionados con derecho administrativo, hemos conseguido exitosamente, en numerosas ocasiones, atacar la validez de diversos actos administrativos emitidos por múltiples autoridades, como pueden ser multas, resoluciones, fallos en procedimientos de contratación pública, licitaciones, entre otros.
Quedamos a sus órdenes para cualquier duda o consulta al respecto.
1 Fraga, G. (2015). Derecho Administrativo (48 ed.). México: Porrúa. Cfr. (Maynes, 2010) pp. 107 y ss.
2 ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XV, p. 1284, Tesis I.4o.A.341 A, Tesis Aislada, marzo de 2002.
3 Artículos 80, 89 y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
4 El primer párrafo de dicho numeral prevé que nadie podrá ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. De lo anterior, se desprendió que la Suprema Corte de Justicia de la Nación interpretara que las autoridades únicamente tienen permitido aquello que la ley les faculta. Esto significa que solo pueden realizar aquello que el legislador previó al momento de redactar la ley respectiva.
5 Huerta, L. B. (2013). Principios Constitucionales desde la Constitución Mexicana hasta la Corte (1a ed.). México: Porrúa.
6 FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. Apéndice 95, Tomo IV, Parte SCJN, Séptima Época, p. 175, Tesis: 260, Jurisprudencia, Registro: 394216.
¿Litros de a litro? PROFECO y las multas en gasolinerías
El pasado 8 de octubre entró en vigor la NOM-005-SCFI-2017 “Instrumentos de medición-Sistema para medición y despacho de gasolina y otros combustibles líquidos con un gasto máximo de 250 L/min-Especificaciones, métodos de prueba y de verificación publicada el 10 de octubre de 2018”, que exige la actualización o, en su caso, sustitución de despachadoras de combustible en las gasolinerías del país.
La NOM-005 indica, como parte de su fundamento de existencia, que su principal finalidad es garantizar que los instrumentos de medición que se comercialicen en territorio nacional sean seguros y exactos, con el propósito de que presten un servicio adecuado conforme a sus cualidades metrológicas, y aseguren la exactitud de las mediciones que se realicen en las transacciones comerciales.
En virtud de lo anterior, a partir de la fecha de la entrada en vigor y hasta la primer semana de noviembre de 2020, PROFECO realizó más de 500 verificaciones en diversas gasolinerías alrededor del país, imponiendo en la mayoría de las visitas distintas sanciones a los titulares de los permisos de expedición de gasolinas al público en general.
El proceso de verificación por parte de PROFECO inicia con una “Orden de Verificación Extraordinaria” de la cual el permisionario no tiene conocimiento sino hasta el día que llegan verificadores de PROFECO a la gasolinería a efectuar la visita.
Ya en la visita se levanta un acta circunstanciada en la cual los verificadores exponen las supuestas razones de incumplimiento del permisionario y proceden a la inmovilización de dispensadores.
Ante esta acción el permisionario debe realizar manifestaciones para alegar lo que a su derecho convenga y solicitar el levantamiento de medida precautoria en Estaciones de Servicio (desinmovilización de bombas) y así comenzar el procedimiento denominado “Inicio de Procedimiento por Infracciones a la Ley”, el cual generalmente culmina con la imposición de una sanción económica por parte de PROFECO hacía el permisionario.
Posteriormente, para demostrar que la multa fue impuesta de forma ilegal y combatir su validez será necesario interponer un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa para que dicha Autoridad decrete la nulidad de la sanción interpuesta por PROFECO y así quede cancelada la multa y en consecuencia el pago de la misma.
Nuestra Firma cuenta con amplia experiencia en conocer temas de esta índole y ha conseguido exitosamente, en numerosas ocasiones, desvirtuar las multas impuestas por PROFECO evitando así que nuestros clientes tengan que pagar las sanciones que incorrectamente se les imponen.
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CONSIDERACIONES LEGALES PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MÉXICO FRENTE A LA PANDEMIA GENERADA POR EL VIRUS SARS-CoV2 (COVID - 19).
El 30 de marzo de 2020, el Consejo de Salubridad General declaró emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2, haciendo mención a que la Secretaría de Salud sería la encargada de determinar todas las acciones que resulten necesarias para atender dicha emergencia.[1] En este sentido, del 30 de marzo al 30 de mayo del presente año, la mencionada Secretaría ordenó acciones extraordinarias[2] cuyo propósito fue la restricción temporal de actividades sociales, educativas y económicas a fin de prevenir, mitigar y controlar la propagación del mencionado virus. A la conclusión de dicho periodo, las acciones extraordinarias se trasladaron para su aplicación en cada entidad federativa y las autoridades sanitarias locales serían las encargadas de, entre otros asuntos, llevar a cabo la implementación de acciones extraordinarias para prevenir, mitigar y controlar la propagación del mencionado virus. Por lo tanto, el sector privado está obligado a cumplir y seguir dichas acciones.
Ahora bien, derivado de dicha pandemia tanto el sector público como el privado se han visto en la necesidad de tratar datos personales con la finalidad de identificar a cualquier persona y, en su caso, registrarla en sus archivos o sistemas. En la mayoría de los casos, dichos sectores recaban datos personales sensibles que son aquellos que afectan a la esfera más íntima de su titular, cuya utilización indebida puede dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. Tal es el caso de recabar el estado de salud presente del titular (entiéndase como aquella persona física a quien corresponden los datos personales) antes de ingresar al centro de trabajo o a cualquier establecimiento público. En este sentido y enfocándonos en el sector privado, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, su respectivo Reglamento y demás disposiciones aplicables (en lo sucesivo la “Ley”) tienen como objeto el proteger los datos personales en posesión de individuos a fin de regular su tratamiento y así, garantizar la privacidad de los mismos y el derecho a la autodeterminación informativa. Esta Ley es obligatoria para las personas físicas o morales de carácter privado que traten datos personales, con excepción de las sociedades de información crediticia bajo los supuestos de su propia ley y aquellas personas que recolecten y almacenen datos personales para uso exclusivamente personal sin fines de divulgación o utilización comercial (en lo sucesivo los “Responsables”). [3]
La Ley obliga a los Responsables, entre otras, a contar con un aviso de privacidad, donde se da a conocer a los titulares de los datos: la información que se recaba de ellos; la limitación de su uso y divulgación de los mismos; el ejercicio de los Derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación u Oposición; y, en su caso, transferencia de los mismos. El mencionado aviso deberá ponerse a disposición de los titulares para que conozcan el tratamiento de sus datos.
En virtud de lo anteriormente expuesto, es de suma importancia mantener actualizado constantemente el aviso de privacidad, que vaya acorde con la realidad, a fin de evitar procedimientos de verificación por parte de la autoridad correspondiente, infracciones a la Ley e imposición de sanciones que se traduce en imposición de considerables multas, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que resulte.
En Ruiz, Oregón, Liévana y Courtney, S.C., contamos con amplia experiencia en materia de protección de datos personales, asesorando a nuestros clientes en todos los aspectos de la privacidad, seguridad y gestión de éstos.
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Cel. 55 24 93 18 39
acourtney@rolc.mx
[1] Cfr. El Acuerdo por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de marzo de 2020.
[2] Cfr. El Acuerdo por el que se modifica el similar por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado el 31 de marzo de 2020.
[3] Cfr. La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, su Reglamento y demás disposiciones aplicables.